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　　【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2024年第11期（文末附本期期刊目录）◈◈★。因篇幅较长◈◈★，已略去原文注释◈◈★。

　　内容提要◈◈★：传统预防主义发展到新预防主义◈◈★，是刑事法治跟随时代进化的结果◈◈★。新预防主义并非仅对刑法的局部修改◈◈★，而是刑法理念◈◈★、刑事立法与刑事司法自我反思◈◈★、自我创生的体系性进化◈◈★。在刑法理念上◈◈★，积极预防实质是“想象的命题”◈◈★，其管控社会风险的立论基础与核心功能已被实践证伪◈◈★，现代预防刑法应当确立消极预防刑法理念◈◈★，以使刑法从“扩张的处罚”转向“妥当的处罚”◈◈★。在刑事立法上◈◈★，以新秩序犯替代危险犯宜作为预防刑法发展的主流方向◈◈★，通过危险评价的“结果化”以及包容性的秩序框架有效调控现代社会不断衍生的系统性风险◈◈★。在刑事司法上◈◈★，预防性犯罪的有效治理不能过度依赖刑法◈◈★，只有从根源上改变犯罪生成的“社会环境基础”◈◈★，才能真正实现标本兼治◈◈★，这尤其需要刑法之外的民法◈◈★、行政法以及“软法”治理的协力◈◈★。

　　目次 一◈◈★、问题的提出 二◈◈★、新预防主义的理念基础◈◈★：消极预防刑法理念 三◈◈★、新预防主义的立法演进◈◈★：从危险犯到新秩序犯 四◈◈★、新预防主义的司法转型◈◈★：从刑事治理到社会治理 五◈◈★、结语

　　刑法理论关于预防主义的论争不仅从未休止◈◈★，而且随着预防性立法的勃兴及其司法转型而变得更加普遍和深刻◈◈★。受传统报应主义法文化及其刑法观念影响◈◈★，刑法学界对预防主义的态度批判大于提倡◈◈★、反思多于建构◈◈★，在一定程度上呈现出对“新生事物”天然排斥的非理性倾向◈◈★。其中◈◈★，有关于预防主义正当性基础的质疑凯发K8娱乐◈◈★，也有关于预防性立法的反思◈◈★，还有关于预防性犯罪中个罪适用的批判◈◈★。总之◈◈★，凡是与预防主义相关联的一切事物◈◈★，似乎都曾经或正在被否定◈◈★。

　　当然◈◈★，长期累积的刑法学研究中不乏对预防主义进行规范◈◈★、矫正和完善的有益主张◈◈★。不过◈◈★，这些研究大多基于对预防主义和报应主义的比较◈◈★，以及对诸多质疑◈◈★、批判◈◈★、反思的消极回应◈◈★，而鲜有积极的理论体系建构◈◈★。由此导致◈◈★，刑法学界有关预防主义研究的同质化较为严重◈◈★，其中为数不少的研究是对域外理论的借鉴和移植◈◈★，可能缺乏对中国传统法律制度的创新性发展及对中国问题的有效回应◈◈★。一个典型的例证是◈◈★，在当前预防主义与报应主义的循环论争之中◈◈★，学界研究已经陷入难以突破的理论瓶颈◈◈★。

　　笔者认为◈◈★，预防主义与报应主义作为刑法参与社会治理的时代缩影◈◈★，并不存在孰优孰劣之分◈◈★。顺应当今时代趋势的预防主义不会动摇传统报应主义的正当性基础及其业已建构的刑法体系◈◈★，相应地◈◈★，预防主义在刑法中开辟出了“第二领域”也是不争的事实◈◈★，报应主义的法传统不可能阻挡预防主义驱动下的刑法现代化进程◈◈★，因此◈◈★，二者本质上不具有可比较性◈◈★，也不存在根本性冲突◈◈★。刑法提倡预防主义◈◈★，并非要将预防主义提高到较之报应主义更加重要的地位◈◈★，而是在刑法现代化的演变过程中为其寻找更加合适的位置疯狂新婚夜◈◈★。这种与报应主义并行不悖◈◈★，能够自主适应刑法现代化并进一步发展出新理念◈◈★、新内涵◈◈★、新制度的预防主义◈◈★，可以称之为新预防主义◈◈★。

　　新预防主义究竟是纯粹吸引人眼球的“概念游戏”◈◈★，还是有着区别于以往预防主义的新内容？换言之◈◈★，新预防主义究竟“新”在何处◈◈★，以及它能否助力刑事法治现代化◈◈★，这是本文所回答的根本性问题◈◈★。新预防主义既非对传统报应主义的否定◈◈★，亦非对现有质疑◈◈★、批判◈◈★、反思的被动式回应◈◈★，而是适应刑事法治现代化的主动式建构◈◈★，其建构性蕴藏于刑法理念◈◈★、刑事立法与刑事司法的全面转变之中◈◈★，由此形成了“完整的”法律评价框架◈◈★，其“不仅可以保障最大可能的概观性◈◈★，同时亦可保障法安定性……它可以保障◈◈★，由之推演出来的所有结论◈◈★，其彼此不相矛盾”◈◈★，因而是体系自洽的◈◈★。换言之◈◈★，在刑事法治的累积性发展中◈◈★，新预防主义已然自成体系◈◈★。

　　现行刑法的主流趋势是犯罪化◈◈★，其映射的刑法理念似乎是积极预防◈◈★。然而◈◈★，越是强调积极预防◈◈★，就越需要刑法在规范上增加容量◈◈★、在司法上积极入罪◈◈★、在政策上从严规制◈◈★、在理论上模糊界限◈◈★，因而也会愈发远离现代刑法所追求的安定性◈◈★、谦抑性与明确性◈◈★。现代刑法理论对预防主义的态度已经达成了一个基本共识◈◈★，即预防主义本身需要进行再限制◈◈★，应当在其中契入一股相反的钳制力量◈◈★，以避免刑法因盲目扩张而陷入“形式预防的陷阱”◈◈★，使刑法从“扩张的处罚”转向“妥当的处罚”◈◈★。

　　积极预防刑法理念的底层逻辑是风险管控◈◈★，即通过刑法的宣示和运行管控现实生活中高发的◈◈★、潜在危害巨大的风险事项◈◈★，预防风险的现实化◈◈★。风险与社会发展相伴而生◈◈★，积极预防刑法理念所治理的风险不仅是刑事犯罪风险◈◈★，也包容了社会性风险◈◈★。基于此◈◈★，刑法所承担的不仅是犯罪治理功能◈◈★，而且包含了部分社会管理功能◈◈★，对风险的管控成为了刑法的任务◈◈★，刑法在一定程度上被拓展为“社会管理法”◈◈★。然而◈◈★，从司法实践来看◈◈★，刑法积极参与社会治理并没有取得良好成效◈◈★，为了预防风险而设立的新罪不仅没有降低犯罪总量和存量◈◈★，反而逐渐成为刑事司法中高发的犯罪类型◈◈★，换言之◈◈★，积极预防刑法理念的立论基础◈◈★，即“刑法能够有效管控犯罪风险”这一命题可能难以成立◈◈★。

　　第一◈◈★，风险的泛在性与（绝大多数情况下）不可测度性◈◈★，成为了刑法积极预防功能实现的巨大掣肘◈◈★。现代社会风险泛在◈◈★，立法者不可能将所有风险事项纳入刑法◈◈★，只能从其中挑选若干风险加以规制◈◈★。由于风险是未定的事项◈◈★，人们只能大体感知◈◈★，而不可能精确测度◈◈★，感知的个体差异与风险的易变性导致风险有无◈◈★、风险大小等判断标准不明◈◈★，何种风险需要由刑法来预防并没有确切的准则◈◈★。

　　最近几次刑法修正虽然增加了不少的预防性犯罪◈◈★，但是考察这些犯罪的立法过程◈◈★，其可能并没有经过科学的风险考量◈◈★。有的犯罪受偶然的社会事件激发◈◈★，如妨害安全驾驶罪◈◈★，其增设受当时“抢夺司机方向盘”等案件频发的影响◈◈★。也有的犯罪是为了回应公众的体感治安需要◈◈★，因而容易产生重复性立法◈◈★，如高空抛物罪◈◈★，其规制的高空抛物行为与寻衅滋事罪◈◈★、以危险方法危害公共安全罪等存在大量竞合◈◈★，而竞合的结果往往是适用其他犯罪◈◈★，能够独立适用高空抛物罪的情形极少◈◈★，也不利于精简刑法体系◈◈★。还有的犯罪是出于司法效率考量◈◈★，如帮助信息网络犯罪活动罪◈◈★，其是在诈骗罪◈◈★、赌博罪◈◈★、非法经营罪等帮助犯的基础上◈◈★，淡化“明知”要件◈◈★，降低入罪标准◈◈★，倒置举证责任◈◈★。帮助信息网络犯罪活动罪增设之后◈◈★，虽然很快成为了刑事司法中的高发罪名◈◈★，但也引发了其可能导致处罚范围过宽过广的强烈担忧◈◈★。为了进一步规范帮助信息网络犯罪活动罪的适用◈◈★，2019年至2023年期间◈◈★，最高人民法院◈◈★、最高人民检察院◈◈★、公安部先后发布9部有关该罪的司法解释与司法政策性文件◈◈★，多次调整帮助信息网络犯罪活动罪的入罪◈◈★、不起诉等标准◈◈★。这也表明◈◈★，以风险预防为目标而设置的犯罪◈◈★，其立论基础不扎实◈◈★、结论容易发生变动◈◈★。事实上◈◈★，即便认为风险可以被测度◈◈★，其测度结果有时并无意义◈◈★，无法用于为刑事立法提供有效指导◈◈★：一个人们不加注意的小风险事项◈◈★，经过一系列因素的影响也可能发生致人死亡的严重后果◈◈★；一个重大风险事项凯发K8娱乐◈◈★，只要人们高度警觉和注意◈◈★，也可以采取有效措施加以规避◈◈★，而无需由刑法介入◈◈★。从风险本身的特性来看◈◈★，刑法对风险的预防只是一个“想象的命题”◈◈★。

　　第二◈◈★，刑法对风险的积极预防已经被实践证明是无效的◈◈★，或者刑法积极预防风险的投入和收益是严重不成比例的◈◈★，缺乏使其理念化◈◈★、规范化的实践基础◈◈★。法理的价值体现于法律之外的实践之中◈◈★，一个有效刑法理念◈◈★，应当助力于解决实践问题并能够通过实践活动的反复检验◈◈★。在当下预防性犯罪治理过程中◈◈★，一个值得深刻反思的问题是◈◈★，为何立法者已经明示某种行为构成犯罪◈◈★，向公众反复传达禁止性规范的界限◈◈★，他们仍然前赴后继地去“犯罪”◈◈★，这些事实不符合积极预防刑法理念的预设◈◈★，恐怕也远非公众缺乏充分的规范意识或者存在侥幸心理所能有效解释的◈◈★。例如◈◈★，自《中华人民共和国刑法修正案（八）》醉驾入刑至今已有13年◈◈★，“开车不喝酒◈◈★，喝酒不开车”的规范训诫已然深入人心◈◈★，按照积极预防刑法理念◈◈★，这一刑法规范能够有效抑制醉驾◈◈★，然而◈◈★，为何醉驾型危险驾驶罪从2019年起始终是司法实践中的第一大罪？醉酒驾驶与社会生活息息相关◈◈★，公众一般不可能对此缺乏违法性认识◈◈★。既然有充分的违法性认识◈◈★，意味着刑法禁止性规范已经有效传达给公众◈◈★，却无力阻止不断增加的醉驾犯罪数量◈◈★，此时刑法规范的预防效果值得怀疑◈◈★。又如◈◈★，《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪◈◈★，原本是为了预防信息网络犯罪的外围帮助行为◈◈★，然而◈◈★，帮助信息网络犯罪活动罪如今也发展为司法实践中第三大罪◈◈★。刑法积极预防目标的频繁落空◈◈★，从客观上证明了刑法对犯罪风险管控的无效化◈◈★，或者刑法风险管控力极弱以至于投入大量的司法资源而难见显性的实质效果◈◈★。

　　由此可见◈◈★，积极预防缺乏作为刑法理念的逻辑依据和实践基础◈◈★，刑法有效管控犯罪风险的积极预防功能已经被证伪凯发K8娱乐◈◈★。刑事立法增设新罪扩容旧罪◈◈★、刑事司法频繁入罪◈◈★、刑事政策从严治理等仅表明刑法存在积极预防倾向◈◈★，而并不能确立其正当性基础◈◈★。积极预防不应作为现代预防刑法的基本理念◈◈★。

　　当今时代的社会治理愈发依赖刑法◈◈★，这种现象的形成并非偶然◈◈★，它反映了剧烈社会变迁中公众对风险的普遍担忧情绪以及对国家治理能力的期待◈◈★。不过◈◈★，科学的立法应当经过充足的理论准备和实践积累◈◈★，为了快速回应社会变迁而进行的紧急立法◈◈★，容易吸收非理性的成分◈◈★，更需要合理解释和慎重适用◈◈★。这种规范刑法内涵◈◈★、约束刑法适用的预防刑法理念◈◈★，可谓之消极预防刑法理念◈◈★。它有三层含义◈◈★：

　　第一◈◈★，消极预防的刑法主要表达预防姿态◈◈★，首要任务是通过继续严密刑事法网构建“严而不厉”的现代刑法结构◈◈★，而在规范适用上不承担或较少承担预防功能◈◈★，具体预防工作应交由刑法之外的规范包括非正式的社会控制手段开展◈◈★。刑法基于预防需要将某种行为犯罪化◈◈★，并不意味着对该行为进行大规模制裁就能够有效预防犯罪◈◈★，两者是不同层面的问题◈◈★。实证研究表明◈◈★，刑罚的确定性比刑罚的制裁性更有预防效果◈◈★，对行为人施加刑事制裁并不能实现犯罪预防目的◈◈★。这从现行规范体系构造及其功能分析中可以得出确切结论◈◈★。刑法位于规范体系的最后序列◈◈★，其针对已然之罪◈◈★，而要实现预防未然犯罪之目的◈◈★，必须在刑法之前寻找答案◈◈★，激发刑法前端的民法◈◈★、行政法及非正式的社会控制手段的规范效果◈◈★。为了实现刑法的预防功能◈◈★，刑法所增设的犯罪类型大多为轻罪◈◈★，而轻罪应当区别于重罪◈◈★，坚持“治罪治理并重”和“轻其所轻”◈◈★，在定罪时更应宽宥◈◈★。由此决定◈◈★，刑法的预防主要是一种姿态表达◈◈★，其通过宣示某种行为已经为刑法所禁止◈◈★，以达到安抚效果◈◈★，同时也告知其他规范加强对该行为的调控力度◈◈★，以防止其危害性进一步蔓延◈◈★。

　　例如◈◈★，鉴于当前网络暴力呈现侵害客体复杂◈◈★、参与者众多◈◈★、危害性大◈◈★、产业链逐渐形成等新特征◈◈★，有全国政协委员呼吁加大网络暴力犯罪的打击力度◈◈★，期待以刑事治理手段遏制网络暴力◈◈★。然而◈◈★，网络暴力的表现形式复杂多样◈◈★，包括网络欺凌◈◈★、网络侮辱◈◈★、诽谤◈◈★、网络仇恨言论◈◈★、网络敲诈勒索◈◈★、网络跟踪◈◈★、网络恐吓等◈◈★，网络暴力的客体复杂◈◈★，且主要以语言方式实施◈◈★，难以确定个人是否受侵害◈◈★、网络秩序是否被扰乱◈◈★。其中◈◈★，部分行为的性质较轻◈◈★，没有必要由刑法调整◈◈★，如网络跟踪◈◈★；部分行为通过现有法律足以调控◈◈★，如网络侮辱◈◈★、诽谤◈◈★、网络敲诈勒索◈◈★，情节严重的◈◈★，可以由刑法中的侮辱罪◈◈★、诽谤罪和敲诈勒索罪调整◈◈★。正因为如此◈◈★，2023年9月25日最高人民法院◈◈★、最高人民检察院◈◈★、公安部联合发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《网络暴力意见》）第8条规定◈◈★，在司法实践中要“切实矫正‘法不责众’的错误倾向◈◈★。要重点打击恶意发起者◈◈★、组织者◈◈★、恶意推波助澜者以及屡教不改者◈◈★。”司法解释提出矫正“法不责众”倾向◈◈★，并非对所有参与人一律处罚◈◈★，也不等于扩大处罚范围◈◈★，因为恶意发起者◈◈★、组织者◈◈★、恶意推波助澜者以及屡教不改者过去也一直是刑法打击网络暴力违法犯罪的处罚重点◈◈★，该解释更多的是通过传达预防姿态安抚公众对网络暴力的负面情绪◈◈★，同时指引刑法之外的关联规范发挥预防功能◈◈★。据此◈◈★，《网络暴力意见》第20条提出要“促进网络暴力综合治理……促进对网络暴力的多元共治◈◈★，夯实网络信息服务提供者的主体责任”◈◈★，尤其要以平台“软法”治理作为预防网络暴力的主要机制◈◈★。

　　第二◈◈★，正是由于刑法的预防是消极的◈◈★，因而要最小化干预◈◈★，而非追求最大化效果◈◈★。在风险没有现实化之前◈◈★，所谓的符合犯罪构成要件◈◈★，实际上缺少了实害结果要件◈◈★。加上预防性犯罪涵括的行为类型众多◈◈★，一些行为在外观上可能与日常生活的合法行为并无二致◈◈★，其违法性特征不明显◈◈★，这样一些自认为守法的公民就会经常“犯罪”◈◈★，如帮助信息网络犯罪活动罪所规制的为违法犯罪提供网络技术帮助行为◈◈★。当犯罪行为融入日常生活中接近于具备社会相当性的行为时◈◈★，即使刑法规定了犯罪◈◈★，对于公众而言也是无效的告知◈◈★。此时◈◈★，如果刑法将相关行为频繁认定为犯罪◈◈★，则会与刑事法律制度得以合法化运行的公民“知法推定”与“自愿遵守”原理相违背◈◈★。

　　消极预防刑法理念不追求犯罪查处的数量◈◈★，而要求刑法保持克制◈◈★，对于社会交往规则所容认◈◈★、具有社会相当性的行为◈◈★，刑法不宜以预防之名作否定性评价◈◈★。换言之◈◈★，“在管理秩序与基本生活利益上◈◈★，刑法应优先保护个体的基本生活利益”◈◈★，避免过度的犯罪化◈◈★。预防性犯罪由于入罪标准较低◈◈★，整体属于最易发的犯罪类型◈◈★，因而刑法的介入几乎没有任何难度◈◈★。例如◈◈★，《个人信息保护法》第28条规定人脸识别信息属于敏感个人信息◈◈★，最高人民法院指导案例也明确◈◈★，人脸信息具有“高度的可识别性◈◈★，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况◈◈★，属于刑法规定的公民个人信息”◈◈★，据此◈◈★，非法泄露人脸识别信息情节严重的行为构成侵犯公民个人信息罪◈◈★。然而◈◈★，在短视频平台高速发展的今天◈◈★，大量短视频博主录制的视频中包含陌生人的人脸识别信息◈◈★，这些人脸识别信息没有获得信息主体（陌生人）同意◈◈★，事实上也不可能获其同意◈◈★，如果机械地执行《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪◈◈★，则这些行为都可能构成犯罪◈◈★，由此势必引发大规模的犯罪化◈◈★，也与大众正义直觉相悖◈◈★。从规范调控角度分析◈◈★，尽管这种行为在形式上违反了法律规范◈◈★，但其实质上已经融入到社会交往规则中◈◈★，由社会交往秩序所调整◈◈★，无需法律建构新秩序◈◈★，更不需要刑法的干预◈◈★。

　　第三◈◈★，消极预防的刑法目的不是固守“扩大的处罚”◈◈★，而是为了实现“妥当的处罚”◈◈★。刑法的处罚范围既不是越宽越好◈◈★，也不是越窄越好◈◈★，而应关注处罚的合理性◈◈★、妥当性◈◈★，消极预防刑法理念追求刑法“妥当的处罚”◈◈★。预防性立法引入轻微犯罪◈◈★，充实了刑事法网◈◈★，对于刑法走向更加科学的“严而不厉”结构具有正向推进作用◈◈★。因此◈◈★，未来相当长一段时期内刑法主流趋势依旧是犯罪化◈◈★，刑法将继续朝着严密刑事法网的方向推进◈◈★，一些关乎国家安全◈◈★、公共利益等重大风险事项将再度进入刑法视野◈◈★。例如◈◈★，刑法将醉驾行为纳入危险驾驶罪◈◈★，是因为醉驾不仅危及公共安全（重大利益）而且高发（重大风险）◈◈★，有预防的必要性◈◈★。尽管危险驾驶罪的设立体现了鲜明的积极预防刑法姿态◈◈★，但是从近年来最高人民法院◈◈★、最高人民检察院密集发布关于危险驾驶罪的典型案例◈◈★，以及对危险驾驶罪大规模不起诉的实践来看疯狂新婚夜◈◈★，立法积极与司法消极的格局已经逐渐形成◈◈★。特别是2023年12月13日◈◈★，最高人民法院◈◈★、最高人民检察院◈◈★、公安部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《2023年醉驾意见》）第6条将醉驾型危险驾驶罪的起诉标准从血液酒精含量80毫克/100毫升提高至150毫克/100毫升◈◈★，以及增加规定了微途行驶◈◈★、酒后倒车等可以不起诉或“但书”出罪的条款◈◈★，体现了刑事司法上的消极预防倾向◈◈★。由此可见◈◈★，消极预防的实现逻辑可以是“立法的积极”与“司法的消极”互补共存◈◈★。以此作为参考◈◈★，生活中较为高发且危害性更大的毒驾行为◈◈★，也有必要纳入危险驾驶罪◈◈★。这一判断的依据有两点◈◈★：一是从比较法来看◈◈★，域外基本都将危害性较大的毒驾行为入罪◈◈★，如日本采用行为犯模式规定了毒驾犯罪◈◈★，只要在驾驶员体内检测出毒品即认定构成犯罪◈◈★，德国则采取具体危险犯模式◈◈★，以“妨碍安全驾驶”标准适度限定了毒驾犯罪的成立◈◈★。二是从我国现实来看◈◈★，据有关统计数据显示◈◈★，2021年我国登记在册的吸毒人数已经达到148.6万名◈◈★，毒品滥用人数呈现持续上升的态势◈◈★，吸毒人员基数大◈◈★、毒驾行为高发◈◈★，连续引发了大量的恶性案件◈◈★，毒驾入刑的呼声持续高涨◈◈★。将社会高度期待的◈◈★、符合预防性犯罪审查标准的毒驾行为入刑◈◈★，同时在司法上辅之以必要的出罪◈◈★、不起诉等条款保持刑法的谦抑性◈◈★，具备坚实的社会与法理基础◈◈★。

　　综上所述◈◈★，消极预防刑法理念对预防的定位与积极预防刑法理念存在根本差异◈◈★，其在立法上仅表达预防的姿态◈◈★，而具体的预防工作则主要交由刑法之外的其他规范完成◈◈★，从而在司法上使部分预防性立法处于“备而不用”或“备而少用”的状态◈◈★。消极预防刑法理念不仅继续承担严密刑事法网构建“严而不厉”现代刑法结构的任务◈◈★，也走出了积极预防刑法理念所陷入的无效预防的窠臼◈◈★。

　　作为预防主义的新形态◈◈★，新预防主义无论在形式特征还是实质内涵上都较之传统预防主义发生了根本性变化◈◈★。为了走出传统预防主义导向下危险犯处罚范围不确定性与规制行为类型单一性的法治困局◈◈★，新预防主义最鲜明的立法特质是对预防和危险的关系进行重新调适◈◈★，即让预防与危险脱钩◈◈★，转而与秩序结合◈◈★，由此渐进形成了“以秩序保护为表象◈◈★、以风险预防为实质”的新秩序犯◈◈★。

　　在传统预防主义语境下◈◈★，预防和危险是一对共生关系的基本范畴◈◈★，理论上言预防几乎必论及危险◈◈★，具言之◈◈★，危险的形成与累积催生了预防的必要性◈◈★，刑法中预防性犯罪的目的是为了防止危险的现实化◈◈★。预防与危险的共生关系对刑事立法产生了深刻影响◈◈★，刑法增设危险犯或者将具体危险犯修改为抽象危险犯◈◈★，都是以危险为基础的立法模式◈◈★。由此◈◈★，危险概念成为了预防主义的载体◈◈★，危险犯成为了刑事立法贯彻预防主义的主要方式◈◈★。例如◈◈★，《刑法修正案（八）》之所以增设危险驾驶罪◈◈★，是由于当时飙车◈◈★、酒驾等行为高发◈◈★，具有较大的公共安全危险并造成一系列恶性事故◈◈★，引起公众的广泛关注◈◈★，该罪主要作为抽象危险犯◈◈★，其立法目的是为了预防交通安全风险◈◈★。又如◈◈★，《刑法修正案（十一）》为了进一步提前预防用药安全风险◈◈★、保护公众身体健康◈◈★，将《刑法》第141条生产◈◈★、销售◈◈★、提供假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯◈◈★。

　　然而◈◈★，刑法以危险概念为载体◈◈★、以危险犯为基本立法形式搭建的预防体系◈◈★，存在两个难以克服的法治困境◈◈★。具体而言◈◈★：

　　第一◈◈★，由于危险概念的不确定性◈◈★，刑法依照预防危险逻辑设计的危险犯尤其是抽象危险犯的入罪标准较低◈◈★，其处罚范围接近于行为犯◈◈★，这些行为没有确定的实害而仅具有可疑的危险◈◈★，故危险犯容易对所有符合形式构成要件的类型性行为形成无差别打击◈◈★，引发新的社会治理问题◈◈★。刑法中的危险既有客观实在的成分◈◈★，如具体危险是一种对法益侵害已经达到现实◈◈★、紧迫程度的危险◈◈★，也有主观建构的情形◈◈★，如抽象危险的认定在多数情况下依赖于裁判者的推定◈◈★，是一种主观想象的危险◈◈★，立法者增设抽象危险犯有时是由于“难以或者不能证明（包括不适合在法庭上证明的情形）实害结果与具体危险的发生”◈◈★，此时危险犯被作为一种立法技术上的入罪策略◈◈★，其设立有效降低了司法证明难度甚至多数情况下无需司法证明◈◈★。然而◈◈★，无论是客观存在的危险还是主观想象的危险◈◈★，都表现为损害结果并未现实发生◈◈★，因而其处罚根基并不牢固◈◈★。立法频繁设立危险犯不仅赋予了裁判者较大的自由裁量权◈◈★，而且进一步免除其合法性不足的后顾之忧◈◈★，具言之◈◈★，在行为符合危险犯形式构成要件的情形下◈◈★，裁判者无论是作出有罪裁判还是无罪裁判◈◈★，均属于依法裁判◈◈★，由此增加了司法过程的选择性与司法结果的不确定性◈◈★。

　　以危险驾驶罪为例◈◈★。从2019年开始◈◈★，危险驾驶罪成为司法实践中的第一大罪◈◈★，由于本罪采取抽象危险犯的立法模式◈◈★，只要行为人处于醉酒状态驾驶机动车◈◈★，便构成危险驾驶罪◈◈★，这导致大量轻微的醉驾行为被作为犯罪处理◈◈★。为了限缩危险驾驶罪的处罚范围◈◈★，部分司法机关借助《刑法》第13条“但书”◈◈★、第37条免予刑事处罚及《刑事诉讼法》第177条第2款的酌定不起诉条款◈◈★，对“犯罪情节显著轻微危害不大”和“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”进行司法续造◈◈★，进而对酒后挪车◈◈★、深夜醉驾等轻微醉驾行为予以实体或程序出罪◈◈★。但总体而言◈◈★，在司法机关有罪思维的加持下◈◈★，危险驾驶罪的查处数量巨大◈◈★，相应的预防危险驾驶的效果却微乎其微◈◈★。时至今日◈◈★，危险驾驶罪的犯罪总量不仅没有减缓◈◈★，反而呈现逐年快速增长趋势◈◈★。这在客观上表明◈◈★，立法增设本罪所欲追求的抑制醉驾增长◈◈★、预防危险驾驶犯罪滋生蔓延的立法目的并没有实现◈◈★，其预防的实效性有待商榷◈◈★。由于醉驾行为大多属于“可入罪亦可不入罪”的轻微犯罪范畴◈◈★，其定罪往往受地方司法政策影响◈◈★，因而个案的司法结果具有不确定性◈◈★，具体表现为不同地方对醉驾行为的查处力度不同◈◈★，对于相同或相似的醉驾行为◈◈★，有的地方因查处宽松而对相关行为予以出罪或不起诉◈◈★，有的地方则由于查处严厉而对行为人直接起诉并定罪◈◈★。又由于醉驾治理作为司法机关的惯常业务◈◈★，其查处力度也容易受司法机关的考核状况影响◈◈★，因而个案的司法过程具有选择性◈◈★，这导致醉驾治理中存在明显的“同案不同处”现象◈◈★，累及司法公正◈◈★。正因为如此◈◈★，2023年《醉驾意见》出台的重点在于遏制积极入罪的负面效应◈◈★，增加出罪立法供给◈◈★，不仅规定了第4条◈◈★、第6条两个实体出罪条款◈◈★，还补充了第9条作为程序或证据出罪条款◈◈★，即存在血液样本管理不规范◈◈★、未按规定程序出具鉴定意见◈◈★、未案规定同步录音录像等情形之一◈◈★，且不能补正或者作出合理解释的◈◈★，应当排除血液酒精含量鉴定意见◈◈★，不能认定危险驾驶罪成立◈◈★。这些蕴含消极预防刑法思想的条款◈◈★，是本次司法解释确立的核心条款◈◈★。

　　第二◈◈★，现代化进程中系统性风险的袭来◈◈★，使以单一风险类型和行为类型为预防对象的危险犯立法表现出极大的不适应性◈◈★，其社会治理能力被显著削弱◈◈★。现代社会的风险具有多元（现代）性◈◈★，它不再指向某一具体的风险类型或行为类型◈◈★，而是表现为由诸多风险随机组合构成“风险系统”◈◈★，海量风险汇聚的累积性侵害成为当下刑法关注重点◈◈★，在这样无序的“风险系统”中◈◈★，立法者无力提炼出某种或某几种风险予以单独规制◈◈★。例如◈◈★，网络风险预防是当今具有时代特色的主题◈◈★，然而◈◈★，网络风险形态各异◈◈★、类型多样◈◈★，它既表现为传统线下犯罪的网络异化◈◈★，也表现为网络空间的各种新侵害形式◈◈★，在复杂的网络风险系统中挑选出具体的风险类型由刑法规制◈◈★，已被实践证明是不可能完成的任务◈◈★。即便立法者强行从诸多网络风险中选取若干风险类型予以刑法规制◈◈★，这种规制也是不全面的◈◈★。《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪◈◈★、非法利用信息网络罪◈◈★、拒不履行信息网络安全管理义务罪三大外围犯罪◈◈★，被视为预防网络安全风险的典型立法◈◈★，而这三大犯罪均非危险犯◈◈★，这表明◈◈★，立法者也意识到危险犯立法的短板◈◈★，着手转变网络风险规制思路◈◈★。

　　基于前述分析◈◈★，立法者大量采取危险犯的立法模式所实现的刑法预防功能◈◈★，存在天然的法治隐忧◈◈★。这并非预防的方向性错误而是预防的方法论问题◈◈★，这种根源于立法模式的缺陷难以通过司法续造弥补◈◈★，司法上对个案限缩解释所起的作用极为有限◈◈★，需要回归立法本身寻求根本解决之道◈◈★。

　　为了克服传统预防主义的立法困境◈◈★，新预防主义在保留立法预防特质◈◈★、继续坚持完善刑事法网的同时◈◈★，通过建立预防与秩序的规范关联◈◈★，极力淡化危险概念的痕迹◈◈★，形成以秩序保护为形式特征◈◈★、以风险预防为实质内涵的新秩序犯◈◈★。其通过两个方面的立法设计实现了对危险犯预防功能的矫正◈◈★。

　　刑事立法的“目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力◈◈★，而且要限制国家在刑法上的权力◈◈★，它不仅是可罚性的渊源◈◈★，而且是可罚性的限度”◈◈★。在危险犯的两种类型中◈◈★，抽象危险犯可以说是一种没有边界的立法◈◈★，具体危险犯可以说是一种边界不清晰的立法◈◈★。因此◈◈★，危险犯总体上可以被视为偏单向度（入罪）的预防性立法模式◈◈★，学界对其最大担忧在于◈◈★，单向度的预防容易激发公权的扩张性◈◈★，而刑法对危险行为的无差别打击增加了个体的隐性责任◈◈★，使得部分不应当受刑罚处罚的人受到惩处◈◈★。因此◈◈★，如何划定相对清晰的刑法边界◈◈★，是摆脱危险犯立法困境的首要任务◈◈★。

　　新秩序犯通过在构成要件层面将危险评价“结果化”◈◈★，增强了立法的确定力◈◈★，为刑法划定了一条相对清晰的预防边界聚乙烯板◈◈★！◈◈★，藉此可以准确甄别何种行为属于刑法意义上的“危险”◈◈★，从而为轻微行为的非罪化处理提供立法依据◈◈★，形成进退有序的刑事立法格局◈◈★。以高空抛物罪的立法变迁为例◈◈★。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（草案）一审稿原本将高空抛物罪作为《刑法》第114条之一◈◈★，放在以危险方法危害公共安全罪的条文中◈◈★，以体现本罪预防公共安全风险◈◈★、回应公众保护“头顶上安全”的立法目的◈◈★。然而◈◈★，若将本罪放在此处◈◈★，则只能设置为抽象危险犯而不能是具体危险犯◈◈★，因为以高空抛物方式对公共安全造成具体危险的行为◈◈★，已经由第114条以危险方法危害公共安全罪所规制◈◈★，此时◈◈★，再将高空抛物罪设置为具体危险犯◈◈★，则属于重复性立法◈◈★，实无必要◈◈★。另一方面◈◈★，如果将高空抛物罪设置为抽象危险犯◈◈★，则只要有高空抛物行为即可入罪◈◈★，因为刑法中的抽象危险原则上无需司法机关证明◈◈★，这无疑会压缩民法上高空抛物侵权行为的适用空间◈◈★，有过度犯罪化之虞◈◈★。因此◈◈★，从《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》二审稿开始◈◈★，立法者放弃了抽象危险犯的模式◈◈★，转而以秩序法益对高空抛物行为加以规制◈◈★，其条文设置在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中◈◈★，作为《刑法》第291条之二◈◈★，本罪的形式法益由此转变为社会公共秩序◈◈★，但实质上仍是为了预防公共安全风险◈◈★。

　　从危险犯到新秩序犯◈◈★，不仅没有改变高空抛物罪的预防功能◈◈★，而且使本罪的调控范围更加合理化◈◈★。这种转变的关键立法技术是在构成要件中添加“结果”要素◈◈★，使危险评价偏向于“结果化”◈◈★。这一做法并没有改变高空抛物罪为了“保护头顶上安全”的核心立法目的疯狂新婚夜◈◈★，只不过使其处罚范围有所限缩◈◈★，这种限缩系立法者刻意为之◈◈★，表达对高空抛物行为应区分性质由民法◈◈★、行政法和刑法分类调控的理念◈◈★。“结果”要素的添加改变了司法审查的脉络◈◈★，危险有无的判断转化为情节严重的判断◈◈★，其实质是将行为是否扰乱社会公共秩序作为有无刑法上“危险”的判断材料◈◈★。据此◈◈★，并非只要有高空抛物的行为即可构成本罪◈◈★，而要具体审查抛掷物品的种类和高度◈◈★、抛掷地点和时间◈◈★、抛掷次数和危害等◈◈★，才能确定是否严重扰乱社会公共秩序◈◈★。危险评价“结果化”建立的分类审查机制◈◈★，使高空抛物行为在民法◈◈★、行政法及刑法之间形成了梯度化的规制体系◈◈★，有效避免对高空抛物行为刑事处罚的泛化◈◈★。与此同时◈◈★，情节严重既是限定处罚的要件也是开放的构成要件◈◈★，这为司法实践中续造高空抛物限定入罪的裁判规则提供了立法上的依据◈◈★。

　　需要特别说明的是◈◈★，新秩序犯中的“结果”可以视为一种确定的事实性结果凯发K8娱乐◈◈★，其不同于危险犯中的结果的危险◈◈★，后者是一种并未发生的评价性结果◈◈★。刑法理论认为◈◈★，危险犯中的危险可以分为行为的危险与结果的危险◈◈★，这种分类方法主要源于对刑法“德日化”背景下法益侵害说的理解◈◈★，即犯罪的本质是法益侵害及其现实危险凯发K8娱乐◈◈★。大体可以认为◈◈★，抽象危险犯的危险是行为本身的属性◈◈★，系行为的危险◈◈★；而具体危险犯的危险则指向或接近具体结果◈◈★，系结果的危险◈◈★。结果的危险虽然被冠以“结果”之名◈◈★，但究其本质◈◈★，仅表明此种危险有发展成为结果的较高可能性◈◈★，其是一种对危险形态进行评价的结果◈◈★，没有超出危险概念的范畴◈◈★，亦即◈◈★，由于结果并未现实发生◈◈★，故结果的危险概念内涵以规范性为主◈◈★，其与新秩序犯中的确定的◈◈★、有对应事实依据的结果之间存在明显区别◈◈★。例如凯发k8娱乐官网入口◈◈★。◈◈★，非法利用信息网络罪的损害结果◈◈★，是指造成涉及犯罪方法◈◈★、诈骗犯罪信息等的“传播”◈◈★。是否造成上述信息“传播”的结果◈◈★，是评判非法利用信息网络行为入罪与否的重要标准◈◈★。当然◈◈★，新秩序犯中的“结果”并不限于单一结果◈◈★，可以是多种结果的集合◈◈★。

　　危险犯主要规范特定类型的风险和行为◈◈★，比如◈◈★，危险驾驶罪之于醉驾等行为产生的交通安全风险◈◈★、生产◈◈★、销售◈◈★、提供假药罪之于假药生产◈◈★、销售◈◈★、提供行为产生的用药安全风险◈◈★，等等◈◈★。因此◈◈★，危险犯设立的首要工作是类型化◈◈★，即确定可调控的风险类型与行为类型◈◈★，而立法者在提炼类型规则时◈◈★，也基本框定了该规则的作用范围◈◈★，限定了其适用空间◈◈★，这种“一行为一风险一罪名”的危险犯立法模式◈◈★，约束了其规范潜力◈◈★。

　　社会变迁对法治建设具有极强的塑造力◈◈★，晚近以来社会的急剧变迁◈◈★，对刑事立法技术和立法能力提出了更高要求◈◈★。系统性风险的常态化使立法者无力逐个甄别具体危险与行为的外在特征◈◈★，而海量风险汇聚所累积的危害性极大◈◈★，由此迫使刑法必须改变传统以单一危险类型和行为类型为预防对象的危险犯立法模式◈◈★，转向以系统性风险为预防对象的立法模式◈◈★，制定具有预防功能的新秩序犯◈◈★。

　　系统思维是类型思维的上位概念◈◈★，系统由诸多类型所组成◈◈★，基于系统思维所形成的新秩序犯相对于危险犯而言具有更强的规范效力◈◈★，能够有效调控现代化转型中亟需规制的“风险集合”即系统性风险◈◈★。这种基于系统思维的新秩序犯◈◈★，在我国预防性立法中已有积极实践◈◈★。例如◈◈★，帮助信息网络犯罪活动罪◈◈★、非法利用信息网络罪以及拒不履行信息网络安全管理义务罪三大外围犯罪◈◈★，以保护网络秩序之名将多种网络空间的风险行为纳入规制范围◈◈★。立法者无法具体判断何种网络风险值得刑法保护◈◈★，系统性风险的复杂性也基本上断绝了对具体风险进行提炼的可能性◈◈★。新秩序犯绕开了这一规范难题◈◈★，借助秩序概念的包容性◈◈★，帮助信息网络犯罪活动罪等外围犯罪可以与多种行为发生规范关联凯发首页官网登录◈◈★！◈◈★，其不仅适用于规制利用信息网络手段实施的传统犯罪行为◈◈★，也涵盖了网络空间中侵害网络秩序的新行为类型◈◈★，前者如为电信网络诈骗◈◈★、网络赌博◈◈★、非法获取公民个人信息等提供技术帮助的行为◈◈★，后者如非法从事第四方支付业务的行为◈◈★。由此可见◈◈★，尽管新秩序犯在构成要件上已经没有危险概念的痕迹◈◈★，但是这并不妨碍其发挥持久且有效的预防功能◈◈★，秩序概念的弹性化和开放性更是为刑事立法不断跟进时代变迁◈◈★，规制新侵害行为预留了充足的空间◈◈★。

　　综上所述◈◈★，新秩序犯在保留危险犯的风险预防功能基础上◈◈★，以“结果化”的构成要件明确刑法预防边界◈◈★，以包容性的秩序框架实现对系统性风险的有效调控◈◈★，其相对于危险犯而言具有明显的规范优势◈◈★。我国当前某些领域的犯罪治理难题◈◈★，实质上也源于系统性风险的挑战◈◈★，如网络暴力犯罪◈◈★、数据犯罪◈◈★、涉人工智能犯罪等◈◈★，在这些犯罪治理中◈◈★，危险犯立法已然陷入难以调适的规范瓶颈◈◈★，作为修正方案◈◈★，新秩序犯应当成为未来预防性立法尤其是系统性风险预防立法发展的主流方向◈◈★。

　　刑罚权是现代社会治理中最活跃的权力◈◈★，而预防性犯罪又是刑事司法中最容易扩张也是最需要控制的犯罪◈◈★。预防主义具有与生俱来的不确定性◈◈★，刑法的预防功能也已经被反复证明其收效甚微◈◈★，而预防性犯罪适用得越多◈◈★，就越有机会将不具有处罚必要性的行为纳入刑法的规制范围◈◈★，因此◈◈★，限制预防性犯罪的最好方法就是减少其司法适用◈◈★。为了实现该目标◈◈★，应当将刑事治理纳入整个社会治理体系的调控框架下◈◈★，确保刑事治理的适度退出与其他治理手段的同步跟进◈◈★。

　　传统观点认为◈◈★，刑法是犯罪治理的工具◈◈★，这一观念延续至预防主义中◈◈★，刑法被视为犯罪预防的工具◈◈★，无论是消极（威慑）的一般预防论还是积极的一般预防论◈◈★，都是以刑法的工具属性为立论基础的◈◈★，故本质上均持此种观点◈◈★。然而前文分析表明◈◈★，刑法本身的预防效果往往远不及预期◈◈★，刑法的事后惩罚机制并不能消除犯罪机会和犯罪动因◈◈★。换言之◈◈★，为了预防需要而由刑法将某种行为规定为犯罪◈◈★，可能是无效的预防◈◈★，只要犯罪的边际效益存在或犯罪的收益大于其成本◈◈★，则刑法将难以从根本上抑制犯罪动因◈◈★，对刑法预防功能寄予过高的期待往往容易落空◈◈★。

　　我国预防性犯罪的刑事立法与刑事司法皆表现出较强的“应急性”◈◈★，这是社会剧烈变迁中法体系作出的本能反应◈◈★，反映了传统社会向现代社会转型的“时代裂隙”◈◈★。现行刑法中的预防性犯罪◈◈★，很多都是受社会热点事件或公众需求所激发◈◈★，如投放虚假危险物质罪主要受“肖永灵案”的影响◈◈★、高空抛物罪主要是为了回应公众的体感治安◈◈★，这些立法的象征性大于功能性◈◈★、宣示性大于实效性◈◈★，缺乏实践理性的支撑◈◈★。从社会发展来看◈◈★，在特定时期选择刑法作为社会失范行为的首要治理手段◈◈★，实属无奈之举◈◈★。现代社会崇尚多元的社会价值◈◈★，而多元价值并存◈◈★，必然会削弱非正式社会控制手段的规范效力◈◈★，个体面临的社会危险被显著放大◈◈★，人们不知何时会爆发何种冲突◈◈★、何种灾难◈◈★，不可预测的◈◈★、难以控制的重大风险迫使刑法作出积极应对◈◈★，预防刑法为了有效保护法益而日渐表现出扩张倾向◈◈★。纵观预防刑法的演变历程凯发K8娱乐◈◈★，刑法率先介入预防的领域往往涉及新技术◈◈★、新业态◈◈★，在这些新兴领域◈◈★，由于多元价值对非正式的社会控制手段的冲击◈◈★，以及民法◈◈★、行政法尚未形成有效规则◈◈★，国家管理的缺位导致新技术新业态的“野蛮生长”而引发了新争议◈◈★、新问题◈◈★，法规范的缺失与非正式社会控制的衰弱无力阻挡社会失范行为的爆发式增长◈◈★，为了快速清理社会失范行为的存量◈◈★、降低其增量◈◈★，短期治理效果最显著的刑法顺理成章成为了首选◈◈★。

　　然而◈◈★，良好社会秩序的构建从来都不是依靠刑法◈◈★，刑法的提前干预容易导致公民自由空间愈发逼仄◈◈★，形成人人自危◈◈★、人人都可能是潜在犯罪人的局面◈◈★，这不仅抑制了新技术新业态的良性发展◈◈★，也将从根本上放弃犯罪治理的社会效果◈◈★。这是由于◈◈★，作为最严厉且附随后果影响最深刻的法◈◈★，刑法的介入对特定行为乃至特定行业打上了绝对禁止的标签◈◈★，几乎断绝了其准入资格疯狂新婚夜◈◈★，尚未成型的新技术新业态在“犯罪”的枷锁下将难以成长◈◈★。故而在社会治理层面◈◈★，“应急性”的刑事立法只是临时性的治标策略◈◈★，具有较为鲜明的刑事政策倾向◈◈★：当刑事政策收紧时◈◈★，刑事治理将如潮水般涌现◈◈★，刑法顺势扩大打击范围和强化打击力度◈◈★；当刑事政策放宽时◈◈★，刑事治理又将如潮水般退去◈◈★，限缩打击范围和降低打击强度◈◈★。无论刑法以何种姿态展开其预防功能◈◈★，司法者应当谨记一个基本信条◈◈★，即预防性犯罪只能作为刑事处罚的例外◈◈★，而非刑事处罚的常态◈◈★。

　　对于预防性犯罪而言◈◈★，刑事治理的作用是不完整的◈◈★，其无法从根本上改变犯罪生成的社会环境基础◈◈★。以网络黑灰产业治理为例◈◈★。有观点指出◈◈★，对于客观上促进违法犯罪的网络黑灰产业◈◈★，在具体治理上应以刑法为主要手段◈◈★，对上中下游的行为实施全流程刑事规制◈◈★。具体做法包括◈◈★，增设针对网络暴力行为的网络暴力罪◈◈★，以帮助信息网络犯罪活动罪◈◈★、非法利用信息网络罪等加大对黑灰产业链上关联行为的惩处力度及扩大处罚范围等◈◈★。刑事治理的优势在于短期见效较快◈◈★，然而◈◈★，单纯或主要依靠刑事手段治理网络黑灰产业◈◈★，至少存在四个实务困境◈◈★：一是由于网络黑灰产业链中包容了犯罪行为◈◈★、以合法形式掩盖非法目的的经营行为以及部分合法经营行为◈◈★，如何对不同行为予以甄别和定性◈◈★，不仅在技术上有困难◈◈★，在规范评价上也存在障碍◈◈★。二是网络黑灰产业的扩散性和广泛性◈◈★，超出了刑事司法资源的负荷极限◈◈★，当司法无力应对所有犯罪行为时◈◈★，容易滋生司法过程的选择性◈◈★，此时刑法的矛头往往指向“脆弱群体”◈◈★，如学生◈◈★、老年人等◈◈★。因为“脆弱群体”的犯罪甄别能力弱◈◈★，容易被犯罪分子所利用◈◈★，也没有足够的反侦察能力◈◈★，容易被司法机关查处◈◈★，而真正值得处罚的幕后操纵者和实行者很少被抓获◈◈★。如此◈◈★，不仅法律效果不尽理想◈◈★，社会效果也难以保障◈◈★。三是预防性犯罪基本属于外围犯罪◈◈★，核心犯罪人有意识将外围犯罪人暴露于外◈◈★，消耗有限的刑事司法资源◈◈★。因此◈◈★，刑法对预防性犯罪的重点打击◈◈★，容易使犯罪治理始终僵持在治标阶段凯发K8娱乐◈◈★，相应的治本策略无法展开◈◈★。四是预防性犯罪大多属于轻罪范畴◈◈★，重点打击这些犯罪容易形成“重治罪而轻治理”的局面◈◈★，与轻罪治罪治理并重的刑事司法政策背道而驰◈◈★。

　　事实上◈◈★，现代化转型必然伴随着新型失范行为的持续增长◈◈★，而在新型失范行为能够源源不断产生的特定领域◈◈★，如当前的网络黑灰产业链◈◈★、依托平台的网络暴力等◈◈★，刑法的预防其实已经趋于无效◈◈★。因为这种现象表明◈◈★，该领域已经形成了犯罪生长的社会环境基础◈◈★，由此犯罪才能不断滋生和蔓延◈◈★。在此情形下◈◈★，刑法的干预除了消耗有限的司法资源和增加犯罪统计的数量之外◈◈★，于犯罪治本而言其实几乎没有实际效用◈◈★，这也是当前我国司法实践中◈◈★，危险驾驶罪◈◈★、帮助信息网络犯罪活动罪◈◈★、非法利用信息网络罪等预防性犯罪治理只有量的增长而没有质的提升之根源所在疯狂新婚夜◈◈★。

　　前述分析表明◈◈★，预防性犯罪有效治理的重点不在于如何加大刑事处罚范围与打击强度◈◈★，而在于改变犯罪产生的社会环境基础◈◈★，这与其说是刑事治理问题◈◈★，毋宁说是社会治理工作◈◈★。新预防主义承认刑事治理的有限性◈◈★，反对将刑法作为单纯的犯罪治理工具◈◈★，认为刑法是一种社会治理的手段◈◈★，预防性犯罪的刑事治理应当寻求社会治理方案◈◈★，尤其是对于历史性原因形成的涉企犯罪◈◈★，刑法的制裁未必能够起到良好效果◈◈★，只有改变生成犯罪的社会环境基础或“源头土壤”◈◈★，犯罪现象才能得到根治◈◈★。

　　首先◈◈★，社会治理模式提倡法律系统的一体化参与◈◈★，刑法◈◈★、民法与行政法等共同承担犯罪治理功能◈◈★。法律系统的创生源于社会治理的客观需求◈◈★，它既是规范上的封闭系统（a normatively closed system）◈◈★，又是认知上的开放系统（a cognitively open system）◈◈★，在面向社会时◈◈★，法律系统总是尽可能地保持其开放性◈◈★。犯罪作为最严重的一类社会问题◈◈★，其治理当然需要整个法律系统的共同参与◈◈★，在法律系统中◈◈★，多元治理并非各种手段不分先后地一哄而上◈◈★，法律系统内部各个子系统之间有着相对清晰的秩序安排◈◈★，可以根据行为的特征选择合适的规范组合方案◈◈★。以网络暴力治理为例◈◈★，当网络暴力集中针对个人侵犯其名誉权时◈◈★，根据私法益的保护逻辑◈◈★，该行为既侵犯了《民法典》所保护的名誉权这一私权利◈◈★，又可能构成《刑法》第246条诽谤罪◈◈★；当网络暴力扰乱社会公共秩序时◈◈★，网络监管部门与网络平台企业应当共同承担责任◈◈★，同时根据公法益的保护原理◈◈★，依法对实施网络暴力的行为人予以行政处罚◈◈★，并视情况可以追究其寻衅滋事罪的刑事责任◈◈★。在环境保护领域◈◈★，环境行政处罚与环境犯罪的刑事制裁也一直被认为具有良好的协同治理效果◈◈★。上述法规范的组合治理方案◈◈★，在我国已经探索形成富有实效的领域法治模式◈◈★，通过对法规范的横向整合进一步激发法律系统的社会治理潜能◈◈★。

　　基于对刑法预防功能应急性和不完整性的理性认知◈◈★，刑事治理作为临时策略一般仅具有阶段性意义◈◈★，而随着民法◈◈★、行政法等其他法律的跟进◈◈★，刑法需要适度的退出◈◈★，让位于这些非刑事治理的法律手段◈◈★，这可以视为刑法之外其他法律规范治理功能的理性回归◈◈★。尽管刑事制裁本身蕴含威慑预防之意◈◈★，但是如上分析◈◈★，刑法的预防可能仅具有象征意义而并无太大实效◈◈★，此时◈◈★，处于社会规范体系相对前端的非刑事法律显然理应承担更多的预防功能◈◈★，通过及时堵截轻微违法行为◈◈★，避免轻微违法行为演变为更严重的犯罪行为◈◈★，如此才符合犯罪预防的应有之义◈◈★。这一过程伴随着民进刑退◈◈★、行进刑退◈◈★，符合现代法治的进化规律以及法体系内在的秩序安排◈◈★。

　　其次◈◈★，社会治理模式将犯罪视为社会的“病理因素”◈◈★，刑罚的压制不仅难以起到预防效果◈◈★，反而可能激发犯罪的冲动倾向◈◈★，故而反对绝对压制型的犯罪治理并提倡适度疏导型的犯罪治理◈◈★。对预防性犯罪的疏导型治理建立在对立法目的和司法目标的融合基础上◈◈★，其主要体现在两个方面◈◈★：一是对犯罪黑数的适度容忍◈◈★。由于预防性犯罪主要是轻微犯罪◈◈★，而且大多属于法定犯◈◈★，因而刑法对其惩处是附带的◈◈★，容许适量犯罪黑数的存在◈◈★，这意味着刑事司法上要对轻微犯罪的处罚范围进行适度限缩◈◈★。需要说明的是◈◈★，对犯罪黑数的适度容忍并非放纵犯罪凯发vip◈◈★，对于刑法不作为犯罪处理的轻微犯罪行为◈◈★，会配套严厉的行政和民事制裁◈◈★，这些制裁的惩罚性实质上并不弱于轻微的刑事制裁◈◈★。二是对不同参与行为的差异化对待◈◈★。司法者的定罪裁量应当把握必要尺度◈◈★，注重考量行为的预防必要性大小◈◈★，形成轻重有别的区分处理方案◈◈★，重点打击源头行为与核心行为◈◈★。例如◈◈★，我国司法机关针对网络黑灰产业犯罪虽然确立了“全链条”治理的刑事司法政策◈◈★，但是“全链条”仍然是区分轻重◈◈★、强调差异化的治理方案◈◈★，这种理念已经为司法解释◈◈★、司法政策所确证◈◈★。2020年12月最高人民法院刑事审判第三庭◈◈★、最高人民检察院第四检察厅◈◈★、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第4条规定◈◈★：“对于出租◈◈★、出售信用卡达不到多次◈◈★、多张的◈◈★，认定构成犯罪要特别慎重”◈◈★。2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭◈◈★、最高人民检察院第四检察厅◈◈★、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第1条再度强调◈◈★：“特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础◈◈★，一方确系偶尔向另一方出租◈◈★、出售‘两卡’的◈◈★，要根据在案事实证据◈◈★，审慎认定‘明知’◈◈★。”相对于下游犯罪◈◈★，源头犯罪与核心犯罪是风险的聚集点◈◈★，只有堵截犯罪源头才能从根本上遏制犯罪的蔓延◈◈★，只有瓦解核心犯罪才能真正斩断犯罪链条◈◈★。

　　最后◈◈★，社会治理模式最终需要回归“社会”◈◈★，尊重社会转型中业已形成的“软法”治理规则◈◈★。在现代社会◈◈★，生活利益已经融入社会的方方面面◈◈★，并在社会成员的相互交往中形成既定规则◈◈★，这种非正式的社会控制能够自我构建秩序◈◈★、实现自我调节◈◈★，有效防止社会失范行为的产生与蔓延◈◈★。在这些场合◈◈★，法律的过度介入对于犯罪预防而言不仅没有实质意义◈◈★，反而可能会危及已经建构的良好秩序格局◈◈★。“软法”作为非正式社会控制措施的集合◈◈★，具有较之“硬法”而言更强的“社会渗透力”◈◈★，穿透至违法犯罪形成的社会基础层面◈◈★，从而实现善治目标◈◈★。根本理由在于◈◈★，“软法”与犯罪具有此消彼长的事实关联◈◈★，现代社会各种失范行为的涌现◈◈★，首要原因在于“软法”规范效果的失灵◈◈★，犯罪才有打破既定格局进行自我生长的机会和空间◈◈★。由此◈◈★，“软法”越是有效◈◈★，犯罪存在的空间就越逼仄◈◈★；反之◈◈★，“软法”越是无力◈◈★，犯罪赖以存在的社会基础便越容易成型◈◈★。在此意义上说◈◈★，“软法”对于犯罪预防而言具有先导性作用◈◈★。

　　以平台对违法犯罪预防和治理为例◈◈★。当今时代◈◈★，面对层出不穷◈◈★、形态各异◈◈★、不断升级的高科技犯罪◈◈★，个体防范越来越无力◈◈★，平台的违法犯罪预防责任被显著强化◈◈★。平台通过制定规则◈◈★，构建“软法”规范体系◈◈★，从源头限制发生在平台或利用平台实施的违法犯罪◈◈★，如微信平台的《微信公众平台服务协议》《腾讯服务协议》以及《腾讯微信软件许可及服务协议》◈◈★、淘宝平台的《大淘宝宣言》以及《淘宝网服务协议》◈◈★。平台承担违法犯罪预防和治理义务的根据有两点◈◈★：一是在个体与平台关系上◈◈★，个体将部分私权利让渡给平台◈◈★，为数众多的私权利汇聚成公共利益天生赢家 一触即发◈◈★。◈◈★，使平台成为公共利益的载体◈◈★，因此◈◈★，平台在享受私权利让渡所带来利益的同时◈◈★，也负有保护私权利及其背后主体的法律义务◈◈★。例如◈◈★，个人在法律意义上虽然是个人信息主体◈◈★，但是几乎没有人会仔细阅读平台的《个人信息保护协议》◈◈★，也只有将个人信息授权给平台使用◈◈★，个人才能相应获得平台的使用权◈◈★，在这种“筹码化”的平台规则下◈◈★，个人已经丧失了真实的自决权◈◈★，平台可以轻易成为信息控制者◈◈★，与之相适应◈◈★，平台应当承担《个人信息保护协议约定的保护义务◈◈★。二是平台是技术的集大成◈◈★，也是封闭的系统◈◈★，无论是利用平台实施还是发生在平台的违法犯罪◈◈★，平台都有更大的义务和更强的能力切断违法犯罪源头◈◈★，“法律+技术”的叠加更有利于实现精准和有效治理◈◈★。正因如此◈◈★，当前涉人工智能◈◈★、网络暴力◈◈★、电信网络诈骗◈◈★、网络有组织犯罪等与平台关联的违法犯罪治理◈◈★，都注重发挥平台的“软法”治理功能和技术优势◈◈★。

　　我国正处于法系融合的关键时期◈◈★，德日法制的影响与英美司法的渗透“共时态”的存在◈◈★，深刻触动中华传统法文化与法律制度根基◈◈★，在域外与本土法治的交汇之处◈◈★，刑法发展方向的抉择将直接影响中国式刑事法治现代化的实现程度◈◈★。从传统预防主义发展为新预防主义◈◈★，蕴含着刑事法治向上发展的趋势◈◈★，这种转变并非单纯刑法规范量的累积◈◈★，而是刑事法治质的进化◈◈★。本文提出新预防主义◈◈★，并以此为观察视角重新审思我国刑法理念◈◈★、刑事立法及刑事司法◈◈★，既是对现阶段预防主义与报应主义之争及其理论瓶颈的尝试性突破◈◈★，也是对建构中国特色自主刑法知识体系的理论探索和对未来中国刑法发展之路的实践期待◈◈★。

　　《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊◈◈★，也是全国为数不多的法学理论类月刊◈◈★，创刊于1956年◈◈★。本刊已逐步形成“紧贴现实发展◈◈★、冲击法学前沿凯发K8娱乐◈◈★、反对无病呻吟◈◈★、彰显学理深度◈◈★、论证严谨规范◈◈★、文字清新易懂”的用稿特色◈◈★。

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